上市企业的有关知识产权问题|孙小青

上市企业的有关知识产权问题

孙小青

无论是拟上市企业还是上市挂牌企业，知识产权只是诸多公司经营管理业务中的一个方面。先前的失败案例告诉我们，仅仅这一个方面的问题，就有可能阻碍企业宏大的上市进程或给企业带来其他严重的负面影响。这是由于知识产权业务特殊的专业性要求和时间性要求，一般企业的专职人员来说并不容易掌握，也不是所有的律师或专业人士都能时时注意其中的风险，帮助企业提前预防并及时采取措施,加以处理。同样，无论在上市前还是在上市后，与一般公司相比，知识产权对于上市企业也有着更为特殊的要求。本文试图尝试从公司的知识产权风险控制为主要角度出发，探讨上市企业的知识产权规划、上市企业的知识产权经营管理和风险控制，不涉及有关上市企业知识产权的评估、使用、出售、入股和吸收资金等知识产权的运用问题。
一、上市企业的知识产权
根据《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）等文件的规定，知识产权包括了著作权与邻接权、商标权、地理标记权、工业品外观设计权、专利权、集成电路布图设计权、未披露过的信息专有权。此外商号权、植物新品种、非物质文化遗产、产品名称、包装、装潢等。《巴黎公约》、世界知识产权组织（WIPO）等对于知识产权有着略有差异的定义，但都是以不穷尽列举的方法尝试定义。本文暂取TRIPS协议的知识产权定义，但在论述时涉及常见的专利、商标以及著作权。对于不同的企业而言，不同的知识产权在实践中因企业的性质不同而有相当的差异，具有不同的战略或者战术价值。比如，生产型企业，专利、商业秘密通常更为重要；服务型企业而言，通常企业名称、字号、标识、商标则可能更为重要；对于互联网企业而言，可能著作权、域名相对重要。
二、知识产权是现当代更是将来企业市场竞争的核心要素之一
当今世界是知识经济时代，经济全球化是必然趋势，真正意义上的知识产权的拥有量，尤其是知识产权的质量，影响的广度、深度和时间维度，是衡量一个国家科技水平、经济实力和综合竞争力的重要标准。我们国内势必应当从以往只重数量，向提升知识产权的含金量方面正确引导国内企业健康发展。尤其是吸纳公众资金，具备一定规模的上市公司，占有良好的市场份额，具备良好的发展前景，具备相当质量的知识产权是极其重要的。
三、知识产权对上市公司的股票市值的影响
知识产权与上市公司的股票价格密切相关。股民购买股票实际是对将来的一种投资。如上所述，知识产权作为无形资产不仅是现在，更是未来赢利能力的基本确保，是一种排他性资源。独占性的权利是利润、超额利润的来源和基本确保。所以，股民买股票就应当关注上市公司的知识产权的情况，包括知识产权的法律状态，这一说法并非言过其实。
四、上市公司容易涉及的知识产权法律问题
（一）证监会《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》规定
该《办法》第十四条第三款明确规定：“发行人应当具有持续盈利能力，不存在下列情形：……发行人在用的商标、专利、专有技术、特许经营权等重要资产或者技术的取得或者使用存在重大不利变化的风险。”设置这一规定的理由是显见的，企业的生存发展、主要业绩，如果是与某项或者某些知识产权有一定关联，那么此类知识产权应当被视为企业的核心资产之一，其核心资产的安全性与风险评估，显然是证监会和广大股民们关心的问题。
根据上述规定，拟上市公司只要是其知识产权存在不利的不稳定状态，就应当被终止上市审查，从而给拟上市企业带来风险。
（二）拟上市公司面临的知识产权法律风险
拟上市公司的上市辅导期，也是企业面临诉讼的高发期。此类诉讼往往与应收账款、产品销售等运营管理不一定有直接关系，但是这类诉讼风险通常可以预见、可以控制。但是，有关涉及知识产权的诉讼往往会突如其来，让人猝不及防。如此，知识产权诉讼就非常有可能成为竞争对手用以干扰上市计划的一种手段；也可能被知识产权所有或持有人利用，借机进行高额索赔。原告如果有意阻挠被告上市，或以给被告施加压力为目的，可以简单地通过法律程序，合法地冻结拟上市公司的资金、产品、原料；也可以根据2013年新实施的《民事诉讼法》和相关知识产权法律规定申请“禁令”。这样在法院判决之前即可要求被告禁止从事某一行为。由于知识产权诉讼涉及的领域十分广泛，既有可能依据版权、商标、专利提起侵权诉讼或权属纠纷，也可能依据反不正当竞争法等提起诉讼，如果没有对自身知识产权的足够了解，对风险不予以预见和防控，那么必然捉襟见肘，处于被动局面，甚至带来灾难性后果。
拟上市公司的知识产权法律风险，通常出现在以下几个环节：
1、自有知识产权的登记注册环节
知识产权作为一种合法地市场垄断权利，已成为衡量企业市场竞争力和发展前景的重要指标。对于拟上市公司而言，尤其是创业板上市公司，是否已经申请注册了商标、专利权和著作权（主要指软件），申请或登记了多少数量，申请的质量如何，法律状态如何，对都是衡量该公司是否有发展前景的重要参考。
2、对自有知识产权的日常管理环节。
公司将商标注册申请、专利注册申请提交以后，并非是确定的权利。商标申请除了可能被商标局驳回外，还有可能被他人提出异议程序；即便核准注册了，也有被无效的可能（与其他在先权利冲突，与驰名商标相冲突或《商标法》规定的其他情形）。实用新型和外观设计专利都不经过实质性审查，每年都需要缴纳年费，如果一时疏忽没有缴纳，意味着专利可能失效。以下是苏州市著名的反面案例：拟上市企业苏州恒久在招股书里公布了有机光导体、有机光导体管体等5项专利，但其后这5项专利在2009年并没有缴纳年费；而其在上市招股说明书中声称正在向国内知识产权局申请“光导体用含高分子材料的新型阻挡层”、“改善有机光导体光疲劳性能的方法”的两项发明型专利也在2008年4月已被视为撤回。苏州恒久的证券律师可能并不十分熟悉知识产权法律实践，并未发现上述知识产权的披露不实的情况，未能予以及时披露。最终使导致苏州恒久上市止步在IPO阶段。
知识产权的权利状态是动态的，比如，商标领域中类似产品的判断随着技术和市场的发展而变化；比如，专利每年的年费缴纳情况、到期失效的情况，被他人提出无效请求宣告的情况等等。这些都需要专业人士对上市公司的知识产权进行即时的日常管理工作。
3、侵犯他人知识产权的风险。
拟上市公司在管理好自身知识产权的同时，同样需要尊重他人的知识产权或其他民事权利，防止由于侵犯他人知识产权引发法律纠纷。企业在发展的初期往往对知识产权未足够重视，或在之后又未能在经营活动中逐步纠正，有可能存在侵犯他人知识产权的隐患。因此，尤其当企业积极谋求上市时必须排查企业在初期或运作过程中是否存在知识产权纠纷的隐患。
（三）上市公司知识产权信息披露问题
1、知识产权信息披露不真实
上市公司信息披露的真实性原则要求对外披露的信息内容必须与客观事实一致，无论是有意或无虚假性陈述。
2、知识产权信息披露不正确不清晰
上市公司信息披露的正确性原则要求对外披露信息的内容须与实际相符，无误导性陈述。一些上市公司担心利益受到不利影响，对不利信息的披露避重就轻，导致披露不正确。
3、知识产权信息披露欠完整
上市公司信息披露的完整性原则要求对外披露的信息内容完整，无重大遗漏。但一些上市公司的知识产权信息披露与此项要求尚有距离。例如，有的上市公司对其核心业务的知识产权来源及关联交易信息有选择性披露或忽略有关事实没有披露。比如，一些母公司剥离部分资产发起成立上市公司，但并未充分披露上市公司业务经营必须使用的知识产权及其权属状况和真实客观的法律状态。结果掌握了知识产权所有权的母公司通过转让或许可商标等知识产权，从上市公司手中套取现金。
4、知识产权信息披露不及时
上市公司信息披露的及时性原则要求在法定时间内及时完成对外信息披露。
5、知识产权信息披露不规范
如果我们研究一下不同上市公司在每项知识产权上所披露的信息细节（比如专利类型、发明名称、专利申请日、商标使用范围等），就会发现他们的表述相互之间存在许多差异，缺乏统一的规范。
五、上市公司的知识产权规划管理工作
针对上述的风险，作为有一定规模的上市公司，科学地进行企业知识产权的规划管理工作是有效进行风险控制的重要工作。
（一）上市企业对自身知识产权的规划
由于上市企业对知识产权管理要求高于一般企业，作为一运营业绩良好的上市企业，首先应当对自身的知识产权需要有所了解，建立基本的台账。自己有多少知识产权；有些什么样的知识产权；准备获得或如何获得什么样的新的知识产权；知识产权如何维护；知识产权的扩张、丰富以及知识产权的保护几个方面来作规划。
（二）公司的知识产权管理基本结构
上市公司的知识产权的管理的基本结构包括但并不限于以下方面的建设。
1、设立专门的机构或人员，赋予其对公司知识产权的信息收集、登记、管理、建立数据库等职责，同时明确相关的负责领导人员；
2、建立一套对公司知识产权的申报、跟踪、使用、维护、维权等管理机制；
3、投入相应的经费，包括研发经费、奖励经费、登记注册维护经费、维权经费等；
4、根据知识产权的不同性质，建立不同的知识产权利用平台：比如，对于专利的实施许可与商业秘密的管理是不同的，前者的信息是公开的，如何充分利用管理是关键；后者则侧重于固定相应的载体，实施一套合理的保密措施；
（三）公司应当通过合同确定有关知识产权的归属，避免潜在的权属纠纷。
例如，公司的技术合作或委托开发合同中对技术成果分享的约定；研发人员的技术成果是否属于职务发明，公司是否需要与之订立合同来明确；商标或著作权的设计合同对知识产权归属是否明确？作品设计的来源是什么？设计时有无借鉴或抄袭其他的作品？一般普通员工的知识产权和公司的关系有没有有劳动合同中进行特别约定等等。
（四）知识产权的发展规划
关于知识产权的发展规划通常需要解决诸如如下的一系列问题。
1、对于公司可能产生的新的知识产权的主动发现和关注；
2、对该知识产权的获得是否需要履行相关的程序，有无必要启动相应的申请或登记程序进行论证；
3、对有关知识产权需要获得的法域进行规划；
4、对委托知识产权律师或代理人的工作质量进行信息反馈与评估；
5、对有关知识产权的实质性权利进行确认：如外观设计和实用新型的新颖性和创造性；如对于申请中商标授权的可能性、已注册商标或专利被无效的可能性等等；
6、对有关知识产权可能产生的冲突进行信息收集工作：如商标权与他人的企业名称权；商标权与他人的外观设计或著作权的冲突可能；
7、对有关知识产权的维护进行论证；